נקודת המוצא היא כי חוזים יש לכבד. חופש חוזי נתפס כאחד מאבני היסוד המרכזיים של השיטה המשפטית. [1]  הכוונה הינה כי יש ליתן לצדדים לעסקה את החופש הראוי והם שיגיעו לתוצאה היעילה. האם עובדה זו הכרחית? לעיתים- ובשל הקושי בניסוח חוזה מלא- יש והצדדים יזדקקו להוראות הדין אשר יגביר את הוודאות ויפחית את הקצאת הסיכון החוזית. [2] כמובן שהצדדים רשאים לסטות מהוראות מרשות אלו. [3] נראה כי הכל מתחיל מהידיעה הסוביקטיבית של הצדדים. בכך מתבקשת ההבחנה בין "דין משלים" לבין "דין מרשה", הבחנה אשר אינה מתבססת על הוראת הדין גופה, כי אם על מודעות סובייקטיבית כאמור של כל אחד מהמתקשרים בחוזה. [4] שכן, בהתבסס על הגישה הכלכלית המקובלת בכלל ושל דיני החוזים בפרט, מטרת הדין המרשה היא חיסכון בעלויות עסקה ובמידה והצדדים לחוזה הם רציונאלים, שבידם מידע מלא ובהיעדר עלויות עסקה, צפויים הצדדים להגיע להסדר חוזי הרווחי ביותר. [5] באופן דומה (אך לא זהה) ניתן לראות בסעיף 15 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) התשל"א- 1970 (להלן: "חוק התרופות") אשר נותן בידי הצדדים את הכח לקבוע פיצויים מוסכמים בחוזה ביניהם תוך שכלול הסיכויים והסיכונים בהתקשרות, ובכך ליצור את ההסדר החוזי היעיל ביותר מבחינתם. אך בכך לא די. זהו המקום לציין, כי החברה מורכבת מפרטים שונים- אוהבי סיכון, שונאי סיכון ואדישים לסיכון, אשר לכל אחד מהם השקפה שונה ביחס לסיכון ותוחלת הנזק, וכך בוודאי ביחס לקביעת הפיצוי המוסכם. ניתן בהחלט לומר כי ככל שהפרט שונא סיכון, מטרתו תהיה להגדיל את הפיצוי המוסכם בין הצדדים, ולהיפך. [6] עסקה זו מהווה מעין "עסקת ביטוח" לצדדים, באופן אשר כל  צד מעריך את נזקו באופן שונה- נמוך יותר- משל הצד השני ובכך מגיעים להסכמת השווי של הפיצוי המוסכם, ובכך אף יורידו את רמת אי הוודאות בנוגע לפסיקת הפיצויים ויחסכו את הוצאות העסקה בהוכחת הנזק. באותו האופן, ברור כי במידה ולצדדים תהיה אותה רמת סיכון והם יחזיקו באותה רמת אינפורמציה, ניתן לומר כי הפיצוי המוסכם יהיה, בהכרח, נמוך מן הנזק הצפוי. [7] עוד ניתן לומר  כי פיצוי מוסכם, הקבוע מראש, והמהווה מעין עסקת ביטוח בין הצדדים, עשוי לחול בסיטואציה בה אחד הצדדים, המייחס באופן סובייקטיבי חשיבות גבוהה לקיום החוזה עימו, יציע לצד השני מחיר גבוה (המגולם כפיצוי מוסכם) לקיום החוזה עימו. [8] המדובר בפיצוי שאינו כלול בדיני החוזים הרגילים (כפי שעוד יוסבר להלן) ועל כן "ניתן לראות את התשלום העודף כפרמיה שמציע צד למשנהו, חלף התחייבות לפיצוי ההפסד הסובייקטיבי בקרות מאורע מסויים". [9] יתכן והסדר שכזה יהיה יעיל יותר מהסדר ביטוח רגיל. בה בשעה שהצד המפצה הינו המבטח הטוב ביותר או שהינו מונע הנזק הזול ביותר מבין הצדדים עצמם. עם זאת, חשוב לציין כי הפחתת הסיכון רצויה מקום שהיא כרוכה בעלות נמוכה יחסית של הוצאות, ועל הפרטים לשקול עניין זה בהגיעם להתדיינות בקביעת הפיצוי המוסכם.  [10]

אז מהו אותו פיצוי מוסכם? סעיף 10 לחוק התרופות (הקובע פיצויים בשל הוכחת נזק והדורש לשם כך סיבתיות וצפיות) נסוג מפני סעיף 15 לחוק אשר זה האחרון קובע כי מקום ש: "הסכימו הצדדים מראש על שיעור פיצויים (להלן- פיצויים מוסכמים) יהיו הפיצויים כמוסכם, ללא הוכחת נזק". נראה, אפוא, כי זהו היתרון המרכזי של הסעיף, משקבעו הצדדים את שיעור הפיצוי (כמוהו את שיעור הנזק שנגרם), פטור הנפגע מהוכחת נזקו ועל כן פטור גם בית המשפט מהערכת שיעורו. [11] יתרון נוסף העומד לצד לחוזה (ובעיקר לזה השונא סיכון) שאין מוטלת עליו חובת הקטנת הנזק הגלומה בסעיף 14 והוא פטור ממבחני הוכחת הנזק (הסיבתיות והצפיות) של סעיף 10. מכאן ניתן להסיק מסקנה מהותית כי משקבעו הצדדים מנגנון (ex-ante) זה, נפגע מהפרת החוזה זכאי לדרוש את הפיצוי המוסכם- הגם שלא נגרם לו נזק בפועל [12]  ואף אם נזקו בפועל קטן או גדול מהפיצוי המוסכם. [13] בכך גם הביעו הצדדים את רצונם כי בהקשר שכזה, יש וההפרה תגרום לצד כלשהו הפסד שאינו כלול בדיני החוזים עצמם, והצדדים אינם מוגבלים בשיעור הפיצויים ובכך עשויים להתגבר על מכשול כזה או אחר, כאשר הם צופים נזקים ממשים שלא במסגרת מבחני הנזק של החוק. [14] ניתן להניח שהתקשרות שכזו תשפר את רווחתם של הצדדים עצמם, ובראיה כללית יותר- ובאין פגיעה בצדדים שלישיים- ניתן לומר כי הדבר יביא להגדלת האושר המצרפי בחברה כולה כעקרון האושר המירבי. [15]

בהנחה שהפיצוי המוסכם אינו נכפה על אחד הצדדים המתקשרים, אזי ניתן לומר, כי בפנינו הסדר יעיל במובן "פרטו" קרי-  הסדר חוזי שהסטייה ממנו לא תוביל לשיפור רווחתו של אחד מהפרטים על חשבון חברו. אמת מידה נוספת (ושונה) תצא מקריטריון הכספי של נכונות לשלם. זהו "עקרון הפיצוי" על פי התועלת במובן "קלדור- היקס", הקובע כי מעבר ממצב אחד לשני יהיה רצוי, אם הנכונות לשלם (ולאו דווקא פיצוי בפועל) עבור המעבר, גבוהה יותר מהנכונות לשלם לאי מעבר שכזה. במילים אחרות- כאשר יש פיצוי מוסכם בין הצדדים- תהיה זו יעילות קלדור היקס- אם לצד לחוזה המוכן להפר החוזה יהיה זה יעיל (כך שישפר את מצבו לטובה), ולשם כך יהיה מוכן לפצות את הצד שנפגע באותו פיצוי מוסכם, ועדיין ישאר ברווח מצרפי. [16] יתרון לקביעת פיצוי מוסכם מראה כי על אף קביעת הפיצוי בין הצדדים, אין הדבר מונע מהנפגע מלתבוע על פי סעיף 10 לחוק דהיינו: בהתברר לנפגע כי הנזק שנגרם לו בפועל, עולה על הפיצוי המוסכם כפי שחזה מראש, באפשרותו להוכיח את הנזק שנגרם ולזכות בפיצוי בכפוף לנטל הקטנת הנזק. [17] כמו כן, בתניית פיצוי מוסכם אין כדי "לגרוע מכל תרופה אחרת בשל הפרת חוזה" (סעיף 15(ב) לחוק התרופות) ובפני הנפגע היתרון והאפשרות לתבוע, בנוסף למוסכם, את תרופת הביטול והאכיפה. חשוב לציין כי תניית הפיצויים המוסכמים אינה מתבטלת עם ביטול החוזה על אף שהופר. [18] עם זאת, עולה השאלה- האם הצדדים מתייחסים לנזק שייגרם להם כמרכיב להסכמתם בפיצוי המוסכם? יסוד ההסכמה הבא לידי ביטוי בקביעת הפיצוי המוסכם, מבטא מערכת של ציפיות אותה חווים הצדדים הבאה לידי ביטוי בחלוקת הסיכונים והקצאתם בניהם. בהקצאה מתוכננת זו (ex- ante) מביאים הצדדים לידי ביטוי את הערך הכלכלי ואת הסיכונים הטמונים בעסקה מנקודת ראותו של כל אחד מהם. [19] "אין ההסתברות לאירוע אפס או אחד, אלא התפלגות של סיכון". [20] כך לדוגמא [21] – המתקשר בחוזה צופה כי בפניו סיכון להפרת חוזה בהסתברות של 50% וכי ערך הנזק הוא 1,000 ש"ח. באותה ההסתברות יתכן ולא יגרם נזק כלל. במידה ולא נקבע פיצוי מוסכם, תוחלת הנזק הצפוי יהיה 500 ש"ח אך במידה ולא יגרם נזק כלשהו או אם יתברר כי הנזק שנגרם בפועל הוא אפס, לא יהיה הצד זכאי לשום פיצוי היות והוא כפוף להוכחת הנזק שבסעיף 10 ושנזק זה אכן נגרם בפועל. כעת נניח שהצדדים מעונינים לקבוע פיצוי מוסכם בניהם על פי הקריטריונים שהובאו לעיל. סביר להניח כי הערכת הצדדים שבמחצית המקרים לא יגרם נזק כלל וכפי שמסביר זאת בורונובסקי "הצדדים יעריכו את התפלגות הנזקים מאפס עד לסכומים ניכרים, ויקבעו סכום המבוסס על התפלגות זו לפי הסתברותה. מכאן, בהכרח, שהנזק שנגרם בפועל אינו אלא מקרה פרטי של התפלגות הנזקים הצפויה מההפרה, כלומר, התגבשות של מקרה אחד מתוך התפלגות שיעורי הנזק שנצפו מראש". [22] לפיכך ניתן להסיק כי התרחשות של נזק, כזה או אחר, אינו אלא מקרית בלבד ואינו רלוונטי לקביעת הפיצוי המוסכם מראש. לסיכום אומר בורונובסקי, כי "עולה מהאמור, שצדדים רציונאלים אינם מתייחסים כלל לנזק שנגרם כמרכיב בהסכמתם לפיצוי מוסכם; הן משום שאינו ניתן לצפייה בוודאות, אך גם משום שהפיצוי המוסכם נועד, בהנחה של התפלגות הנזק, לגבש תוחלת של התפלגות נזקים. לעיתים, כוללת התפלגות זו מצבים שבהם הנזק הנחזה הוא אפס או אפסי, אך בקביעת הפיצוי המוסכם מקבלים הצדדים על עצמם לשלם את הפיצוי גם כאשר לא נגרם נזק כלשהו". [23] 

עניין זה מעלה שאלה מתבקשת לגבי עמדתו של בית המשפט בהתייחס לאומד דעת הצדדים לחוזה והמוסכם ביניהם. שאלה זו מקבלת משנה תוקף מקום בו  בית המשפט זוכה לסמכות התערבות מפורשת בחוק (סעיף 15(א)לחוק התרופות). כעולה מהחוק, רשאי בית המשפט להפחית את הפיצויים המוסכמים (ex-post) אם מצא כי נקבעו ללא יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בשעת כריתת החוזה. לבית המשפט אין סמכות לבטל פיצוי מוסכם כי אם רק להפחיתם. [24] בית המשפט שואל את השאלה- האם מלכתחילה, בשעת כריתת החוזה, צפו הצדדים את הנזק שיגרם כתוצאה מההפרה ולפיו קבעו את הפיצויים כמשקפים את אותו הנזק באופן סביר. [25] מכאן הינך למד כי בבחינת הפחתת הפיצוי המוסכם, הקבוע מראש, אין מביאים בחשבון את הנזק הממשי שנגרם בפועל- אף אם נזק זה עולה על פיצוי המוסכם כאמור- כי אם רק את השאלה האם היה ניתן לצפות נזק זה, המיוחס לפיצויים המוסכמים, כתוצאה מסתברת של ההפרה. [26] אולם, לא בנקל יתערב בית המשפט בחופש החוזים של הצדדים ומשקבעו את הפיצוי המוסכם (ואף תוך הנחה כי זהו הכלל היעיל ביותר מבחינתם תוך שכלול הסיכונים כמוסבר לעיל) יתערב בית המשפט במקרים חריגים ונדירים ורק כאשר מצא היעדר כל יחס סביר בין אותו פיצוי לבין הנזק שהיה ניתן לחיזוי בעת כריתת החוזה. [27] בהתערבותו ישקול בית המשפט מספר שיקולים.  [28] ניתן לברך על גישה זו של בית המשפט, הנוקט בביקורת שיפוטית, המכבדת את רצון הצדדים תוך שקילת רווחתם. נציין כי בשיקול ההפחתה של בית המשפט, יש  כדי לתרום לפגיעה מסוימת בביטחון העסקי של הצדדים, במובן זה שהצד הנפגע אינו כבול דווקא לשיעור הנזק המוסכם ולרשותו האפשרות לתבוע על פי מבחני הנזק הרגילים (כך בסעיף 15(ב)) וכך חשוף הפוגע "לסיכון" מה שעלול לבוא לידי ביטוי בשיעור הנזק המוכח (שיהיה גבוה יותר מן הפיצוי המוסכם), ואילו הצד הנפגע חשוף להפחתת הפיצוי המוסכם מצד בית המשפט. התוצאה היא, שעל אף הפיצויים המוסכמים בחוזה- אין הנפגע יכול לצפות בוודאות לפיצוי "מינימלי" שיפסקו לטובתו ואין המפר יכול לצפות לפיצוי "מקסימלי" שיפסק כנגדו.  [29]

מעניין יהיה לצאת מנקודה זו אל גישת "כלכלת הרווחה" (אסכולת שיקגו) המזוהה עם המלומד פוזנר המציע, בין היתר, עקרון מוסרי של מקסום העושר (להבדיל ממיקסום האושר של התועלתנות).  [30] לדידו, כלל משפטי הוא רצוי נורמטיבית רק אם מגדיל את סך העושר המצרפי של החברה. מקסום העושר מושג כאשר המקור נמצא אצל מי שמוכן לשלם הכי הרבה עבורו (קרי מבחן של יכולת ונכונות לשלם). עקרון זה של מקסום העושר גורם לחריצות וקיום הבטחות מצד הפרטים בחברה ובין היתר, שמירה על תנאי החוזה תוך הכרה כי במידה וצד יפר חוזה- ובו פיצוי מוסכם- יהיה עליו להיפרד מעושר וודאי לטובת הצד הנפגע. תוצאה זו תחשב כלא יעילה על פי אסכולת מקסום העושר.  [31] בתוך כך, טוען פוזנר, ועל כך באה ביקורתו של זלצברג, [32] כי בעולם בו קיימת אינפורמציה מלאה ללא עלויות עסקה, העברת העושר תעשה באופן רצוני שבסופה אף יתקיימו, בהסכמה מוסקת מראש, עסקאות כפויות. כתוצאה מעסקה כפויה יהיה פיצוי מראש לאותם פרטים שנפגעו (כדוגמת פיצוי מוסכם). ביקורתו של זלצברג היא, שקיים הבדל בין נטילת סיכון, לבין הסכמה מראש לקבלת פיצוי. הסכמה לנטילת סיכון איננה שקולה להסכמה להפסד (כדוגמא כרטיס הגרלה), כמו גם אדם שנתן דעתו לפיצוי מוסכם מראש, נאמר כי נתן הסכמתו להיות מפוצה ולא את הסכמתו להיות ניזוק. [33] בנוסף, אופן הפעלת מנגנון פיצוי המוסכם, יכול להשתנות בהתאם לזכאות המשפטית הניתנת לצדדים עצמם. ההתבוננות יכולה להיעשות מנקודת מבט של כלל קניין (למשל: אכיפה) או על ידי כלל אחריות (למשל פיצויים). [34] כלל קנייני משמעו שהדרך היחידה להיפרד מזכאות היא רק בהסכמתו של בעל הקניין. כלל אחריות משמעו שהזכאות היא אמנם של המחזיק בה, אך הצד השני יכול ליטול ממנו את הזכאות, ללא הסכמתו, תמורת פיצוי. כמובן שכל דרך הסכלות תשפיע באופן שונה על מתן זכויות וחלוקת ההקצאות בין הצדדים לחוזה. 

לבסוף, נקודה למחשבה- על אף כל מה שאמרנו לעיל והמוסק מכך, אין מחיר טוב ויעיל כמו המחיר של שחקנים הוגנים הפועלים במגרש. לעיתים, נוכל להשקיע ימים רבים במחשבה על התנאי היעיל וכדאיות העסקה, בעוד שהצד שכנגד יתכן וישקול שיקולים אחרים, כמו למשל, שאלת מחיר העבירה על פי בייקר.  [35] לטענתו, הדבר שמעניין את האדם (המועד לבצע עבירה) הוא תוחלת הנזק. קרי, הסיכוי שיתפס במכפלת העונש הצפוי שווה לתוחלת המחיר בפועל. על כן, במידה וקיים חוזה בין הצדדים ובו תנית פיצוי מוסכם, הצד "הבקרייני" (כך נכנה אותו) ישקול את המודעות של הצד שכנגד. במידה ויראה שמודעתו קטנה והוא לא הביא בחשבון את מלוא השיקולים לרווחתו, הנטייה על פי המודל הבקרייני והצד הפועל לפיו, תהייה במצב זה- להפר החוזה! לכן, מציע בייקר, משטר שבו ההסתברות לתפיסה נמוכה אך העונשים יהיו דרקונים. כאשר אנו נמצאים בעולם של דיני החוזים, ספק אם פיצוי דרקוני שכזה, אותו יבקש צד להשית על חברו, יעמוד במבחן ההפחתה של בית המשפט. 

המדען הדגול אלברט איננשטיין (1879- 1955) אמר בזמנו "בתיאוריה- רק כאשר יודעים הכל, שום דבר לא פועל. בפרקטיקה- כאשר הכל פועל, אף אחד לא יודע למה". האם גם כך בענייננו?

_____________________________________________________

הערות שוליים

¹ כמובן כל עוד המדובר בחוזה שאינו בלתי חוקי או נוגד תקנת הציבור. ראו למשל: ע"א 748/80 גןלדשטיין נ' גוב ארי, פ"ד לח(1) 309, 326 שם נאמר בנוגע להתחייבות החוזית של הצדדים כי "רצון זה של המתקשרים יש לכבד". בנוסף ראה את גישתו של השופט ריבלין בע"א 2454/98 אליהו לינדאור נ' יעקוב רינגל פ"ד נו(1) 225, 237-238 שהיה בדעת מיעוט וגרס כי בחינת נסיבות החוזה בין הצדדים נכללה תניה השוללת סעד אכיפה, באומרו: " הדוקטרינה הכלכלית של דיני החוזים רואה חוזה "שלם" המעגן בתוכו הסכמה על כל העניינים והתייחסות מפורשת או משתמעת לכל האפשרויות שהעתיד צופן בחובו, משום חוזה יעיל. קביעת הוראה מראש בדבר תוצאות החזרה מן העיסקה באה לקדם את "שלמות" החוזה. במקרה שלפנינו הבחירה לוותר על קיומה של העיסקה היא בחירה משותפת לשני הצדדים, להבדיל מכפייה המופעלת, משיקולי יעילות כלכלית, על אחד הצדדים או על שניהם. הצדדים רשאים להעדיף שלא להסדיר את הקצאת הזכויות ביניהם באמצעות כלל קניין (קרי, תרופת האכיפה), אלא באמצעות כלל אחריות (קרי, תרופת הפיצויים) (ראו G. Calabresi, A.D. Melamed “Property Rules, Liability Rules and Inalienability: One View of the Cathedral” [16]), ובכך למנוע מראש הקצאות בלתי יעילות. התעלמות מהוראה בחוזה השוללת אפשרות זו חותרת תחת רצון הצדדים – כפי שבא לידי ביטוי בחוזה. הכרה ביכולתם של הצדדים להתנות על התרופות מגשימה אפוא הן את העיקרון היסודי של קיום הבטחות והן את ההיגיון הכלכלי … הצדדים במקרה זה היו רשאים להתנות על דרכי סיום ההתקשרות ביניהם, ומשעשו כן- התנייתם שרירה וקיימת ויש ליתן לה תוקף"; והשווה  לע"א 1/84 נתן נ' סטרוד פ"ד מב(1) 661, 670 שם דחתה השופטת בן פורת את הטענה כי פיצוי מוסכם לא היה על דעת הצדדים המתקשרים חוזה כי אם על ידי מנסחיו באומרה: "משחתמו הצדדים על חוזה, עומדים הם בחזקתם שהסכימו לכל האמור בו, לשבט או לחסד. אם נגרוס אחרת ונסטה מעקרון ההסתמכות על תוכנו של החוזה כפי שנחתם, יהיו לכך תוצאות בלתי רצויות של אי יציבות וחוסר ודאות. יש אפוא לדבוק בחזקה האמורה כדי לשמור על היסודות של דיני החוזים".   

² ברק מדינה "הכוונת התנהגות באמצעות דין מרשה- תכליתם של דיני התרופות בגין הפרת חוזה" עיוני משפט כב(תש"ס) 685, 690. (להלן: "מדינה"). 

³ לעניין פרוש והשלמה של חוזים לפי פירמידת פרוש והשלמה ראה בהרחבה א. זמיר פירוש והשלמה של חוזים (ירושלים, תשנ"ו 1996) עמ' 11-21. לעניין  אפשרות הפירוש לפי פירמידה הפוכה ראה, עמ' 21-37. לעניין סטיה מהוראות הדין: עמ' 38-56.   

⁴ מדינה, לעיל הערה 2, 690. שם מסביר המחבר כי המדובר בהקצאת סיכון בין הצדדים. יתכן וצד לחוזה אינו מודע לעניין מסויים הראוי להיכלל בחוזה, שאז לגביו תחשב הוראת הדין כמשלימה, בשעה שהצד הנגדי כן מודע לעניין (או להתממשות סיכון כזה או אחר) אך נמנע מלהכניסה בחוזה מסיבות שונות, שאז תחשב להוראת דין מרשה "כברירת מחדל".  

⁵ מדינה, לעיל הערה2, 691; ראה בנוסף Ronald Coase, "The problem of social cost" 3 journal of Law and Eco. (1960) שם המחבר טוען, בין היתר, כי בעולם של זכויות משפטיות (קניין) ובהיעדר עלויות עסקה, הצדדים ינהלו משא ומתן בניהם ולעיתים אף עסקאות מתקנות ולבסוף יגיעו לתוצאה היעליה- "התאורמה של קואז"; כמו כן ראה: עלי זלצברג "על הפן הנורמטיבי של הגישה הכלכלית למשפט" משפטים כ"ב (תשנ"ג) 261, 265, 273-275 שם תיאר המחבר את התפתחות התאוריות הכלכליות המודרניות והקלאסיות (להלן: "זלצברג").   

⁶ להבנת המושג "סיכון" ראו ש' ולר חוק חוזה ביטוח (פירוש לחוק החוזים בעריכת ג' טדסקי) (כרך ראשון, תשס"ה), (להלן: "ולר") עמ'  41  נאמר כי" בהתאם להגדרה זו ניתן להבין את הסיכון גם כתופעה פסיכולוגית סובייקטיבית וגם כתופעה אובייקטיבית. כתופעה פסיכולוגית הסיכון הוא התחושה הסוביקטיבית של אי וודאות בקשר להתרחשות של נזק בעתיד. וכתופעה אובייקטיבית הסיכון קיים ללא תלות בהכרה אנושית כלשהי. סיכון סובייקטיבי שאין לו הצדקה אובייקטיבית הוא בדרך כלל תולדה של טעות". 

⁷ מ' בורנובסקי "נזק שנגרם כיסוד בפיצוי מוסכם" עיוני משפט יד(1) (התשמ"ט) 193, 200. (להלן: "בורנובסקי"). 

⁸ כפי שמסביר המחבר שם, 197. 

⁹ שם, שם. 

¹⁰ כך למשל- על מנת לקבוע פיצוי מוסכם הצדדים צריכים להשיג אינפורמציה (כגון מה הסיכון הכרוך בחוזה או מהו הפיצוי הנכון לדרוש בנסיבות העניין) ולשם כך ישאו בעלות. גם עלויות התדיינות של משא ומתן, ייצוג וטיוטות רבות בטרם יחתם החוזה צריכות להילקח בחשבון; והשוו: ולר, לעיל הערה 6 , בעמ' 42 כי "אין לומר שהסיכון הוא לעולם בלתי רצוי. האפשרות ליטול סיכון שנגדו עומד סיכוי היא העומדת ביסודה של הכלכלה המודרנית". ובעמ' 43 "הפחתת הסיכון היא במקרים רבים רצויה- בעיקר כשהיא כרוכה בעלות נמוכה יחסית; אולם הפחתת הסיכון אינה יכולה לספק מענה מוחלט לבעיית הסיכון. על אף נקיטתם של אמצעי זהירות תאונות עדיין מתרחשות. כאשר לא ניתן להתמודד עם הסיכון באופן אופטימלי באמצעי מניעה או באמצעים המגבילים את חומרת ההפסד, וכאשר נטילת הסיכון לכשלעצמו היא בלתי רצויה, הדרך היעילה להתמודד עם הסיכון היא העברתו לגוף מסחרי שתכליתו לפזר סיכונים- המבטחת."  

¹¹ ראו למשל: ע"א 4481/90 אהרון נ' פרץ, פ"ד מז(3) 427, 433 דבריו של השופט חשין כי פיצוי מוסכם ייפסק ללא הוכחת נזק. כמו כן ראו: ע"א 795/86 לודאית נ' השקעות שירליב, פ"ד מא(3) 645, 652 שם נאמר "… סעיף 15 יוצר מכללא הנחה חלוטה כפולה: שאכן סבל התובע נזק, וכי נזק זה הוא בשיעור המוסכם. זוהי הנחה שאין מתירים לנתבע לסתור אותה. מכאן שהתובע לפי סעיף 15 אינו חייב להוכיח שנגרם לו נזק וגם לא את שיעורו של נזק זה. לא רק שיעורו של הנזק מוסכם אלא- בהכרח מכללא- מוסכמת גם העובדה שנזק נגרם" (ההדגשות המקור). כן ראו: ע"א 532/83 סיני נ' פישל, פ"ד מ(4) 319, 328 נקבע כי "אי הוכחתו של נזק אף היא אינה רלוואנטית. הרי זו משמעותו של סעיף 15, כי הפיצוי המוסכם ייפסק ללא הוכחת נזק…" (ההדגשות במקור).

¹² ג' שליו דיני חוזים (מהדורה שניה) ירושלים, תשנ"ה, 591. (להלן: "שליו"). 

  ¹³ד' קציר "תרופות בשל הפרת חוזה" (חלק ב') הוצאת "תמר" עמ' 1047.  (להלן: "קציר"). ע"א 601/75 אריאל נ' קירשבאום, פ"ד לא(3) 102, 105.

¹⁴ בורונובסקי, לעיל הערה 7, עמ' 199 והאסמכתאות שם, בהסבירו כי "המחוקק יוצר כאן זכות עצמאית, בלתי קשורה בנזק שנגרם ובמבחני הנזק- צפיות וסבתיות. יש מי שכינה זאת כזכות "פורמאליסטית ונוקשה, כמעט שאפשר לכנותה אבסולוטית", המנותקת מהנזק שנגרם. הזכות לפיצוי מוסכם שונה על כן ביסודה ובמהותה מהזכות לפיצויים בשל נזק הנגרם מהפרת חוזה". 

¹⁵ כך גורסת הגישה התועלתנית של המשפט (בנתה'ם) על פי עקרון מקסום האושר כתאוריה מוסרית ומשפטית. אושר רב למספר רב ככל שניתן לאנשים שבחברה. על תאוריה זו וביקורתה ראה: זלצברג, לעיל הערה 5, עמ'  274-279.

¹⁶ ראה זלצברג, לעיל הערה 5, 278.

¹⁷ שליו, לעיל הערה 12, עמ' 598 וכי בע"א 628/87 חורי נ' חברת החשמאל, פ"ד מו(1) 115, 122-123 עלתה השאלה האם פיצוי מוסכם שנקבע על ידי הצדדים יכול להצטבר גם לפיצוי לפי סעיף 10 לחוק התרופות. נקבע כי כאשר דנים בראשי נזק שונים אזי, אין מניעה כזו. 

¹⁸ שליו, לעיל הערה 12, עמ' 545. 

¹⁹ כפי שמסביר בורנובסקי במאמרו, לעיל בהערה 7, עמ' 199-200.

²⁰ שם, שם. 

²¹ שם, שם.

²² שם, 200.

²³ שם, שם. 

²⁴ ע"א 18/89 חשל נ' פרידמן, פ"ד מו(5) 257, 268; ע"א 4481/90 אהרון נ' פרץ, לעיל הערה11, עמ' 438-440.

²⁵ ע"א 4481/90, לעיל הערה 11, עמ' 436. 

²⁶ יפים לעניין זה הדברים שנאמרו ב- 126/84 יצחקי נ' שור, פ"ד לח(3) 620, 627 " המבחן לא ייעשה על פי הנזק, אשר נגרם בפועל ובדיעבד עקב ההפרה, ואין זה מעלה ואינו מוריד, אם בפועל לא נגרם כל נזק שהוא, או אם נגרם נזק, ששיעורו עולה מאה מונים על שיעור הפיצוי המוסכם. השאלה אינה, אם הפיצוי המוסכם גבוה או  נמוך. השאלה היא אם הוא נקבע תוך יחס סביר לנזק, שניתן היה לצפותו כתוצאה מהפרה זו, שאירעה בפועל". כן ראה בורנובסקי, לעיל הערה 7, עמ' 196. 

²⁷ ראו: למשל: ע"א 4630/04 קניונם נכסים נ' בני יעקוב, פסקה ח'; בנוסף ראו: ע"א 5806/02  ארביב ואח' נ' קרני,  פ"ד נח(5) 193, 200; כן ראה: ע"א 18/89, לעיל הערה 24, עמ' 264 שם נקבע כי ההתערבות תעשה רק במקרה חריג וכי יש להפעיל את סמכות בית המשפט להפחתת הפיצויים בצורה דווקנית וצרה; ראה בנוסף ע"א 4481/90, לעיל הערה 11, עמ' 439 שם נאמר כי על דרך הכלל ישאיר בית המשפט את הפיצוי המוסכם בתוקפו; כן ראה ע"א 300/77 רוזנר נ' בניני, פ"ד לב(3)  682, 686 שם נאמר כי "בתור כלל יש לכבד את רצון הצדדים ולתת תוקף לפיצוי המוסכם… הפחתת הפיצוי המוסכם מותרת רק במקרה חריג, בו מצא בית המשפט העדר כל יחס סביר בין אותו פיצוי לבין הנזק שניתן היה לחזותו מראש. המילה "כל", שהודגשה על ידי היא הנותנת שהתערבותו של בית המשפט בפיצוי המוסכם היא מצומצמת ונדירה. כל עוד קיים יחס סביר כלשהו, ולו גם דחוק, משאירים את הפיצוי המוסכם בתוקפו"; ג' שלו וי' אדר, "תרופות בשל הפרת חיוב", קרית המשפט, ו' (תשס"ו), 185, 222; מ' דויטש "פרשנות הקודכס האזרחי" חלק א' (תשס"ה), עמ' 358, שם מציין המחבר כי משמעות הביטוי "כל" היא "שקיים חופש פעולה יפה לצדדים בקביעת הפיצוי המוסכם, והפסיקה מכבדת חופש פעולה זה". 

²⁸ שליו, לעיל הערה 12, עמ' 594-597. המחברת מביאה מספר שיקולים בהם יתחשב בית המשפט בבואו להפחית את תניית הפיצוי המוסכם. כך למשל: הפחתה ולא ביטול; גבול ההפחתה- "מכיוון שבית המשפט מפרש את סמכות ההפחתה על דרך הצמצום, נעשית ההפחתה עד לשיעור המירבי העומד ביחס סביר לנזק הצפוי"; חומרת ההפרה- "שיעור הנזק הצפוי, ולפיכך גם שיעור הפיצוי המוסכם, בגין הפרה יסודית, גדול יותר מאשר בגין הפרה קלה"; התמורה החוזית- "יש חשיבות גם לתמורה החוזית המוסכמת, שכן שיעור הנזק הצפוי מושפע במידה רבה משווי הנכס"; שיעור ההפחתה- …"הכל תלוי בנסיבות המקרה. בין נסיבות אלה יש לבחון את סוג העסקה הנדונה, את תנאי החוזה המבטא אותה ואת ההפרה"; תניה גורפת-  "בתנייה גורפת כזו נראה לכאורה שהצדדים לא נתנו את דעתם לשאלת היחס בין הפיצוי המוסכם לבין הנזק הצפוי"; טיעון והכחה- "על התובע, הנפגע מהפרת החוזה והמבקש להסתמך על תניית פיצויים מוסכמים, לטעון את שיעור דמי- הנזק המוסכמים… על המפר מוטל הנטל… להוכיח כי התקיימו התנאים להפחתה" (ההדגשות אינן במקור); שיקולים אלו אומצו ואוזכרו מפורשות ב ע"א 4630/04, לעיל הערה 27, פסקה ח'. 

²⁹ כמוסבר על ידי קציר, לעיל הערה 13, עמ' 1045 המסכם נקודה זו "מכאן שהבטחון העסקי, העשוי לצמוח מקביעת פיצויים מוסכמים בחוזה, מתערער, הן על פי סעיף 15(א) של החוק, והן על פי סעיף 15(ב( הימנו".

³⁰ Richard Posner; "Utilitariansim; Economics and Legal Theory" The Economics of Justice (Cambridge; 1981 

³¹  פירוט הטענה וביקורת מפורטת עליה ראו זלצברג, לעיל הערה 5, 283-284. 

³² שם, 286-287. 

³³ שם, שם. 

³⁴  מאמרם של: G. Calabresi, A.D. Melamed “Property Rules, Liability Rules and Inalienability: One View

³⁵ בייקר במאמרו Gary Becker-76- J Political Econ., 169 (1968). שם דן המחבר במודל כלכלי של צפיה הכיצד פושעים מתנהגים וטענתו פשיעה הינה מחלה- מעין דחפים שלא ניתן לצפות- ומבחינתם הפשע יעיל ומשתלם על אף שאינו יעיל חברתי

הפוסט פיצוי מוסכם הופיע לראשונה ב-אורי ענבי.

מקובל לייחס למורה זן אחד את האמרה: ערך האהבה בחייהם של שחקניות ושחקנים נועד תמיד לכישלון.  מדוע ? – משום שהם התאמנו יותר מידי ועתה, לרגש קשה לתפקד. מתברר כי אימון מרובה מוביל אל השגרה והשגרה מובילה אותנו אל המובן מאילו.  [2]

בימים אלו נמצאים אנו בימי חג החרות- חג הפסח. פסח – משום שפסח עלינו האלוהים בתתו מכות מצריים. חירות – משום שהוציא את עמנו מארץ מצריים. יצא במובן של שוחרר מעבדות. על שום השחרור לחירות (שהיא ערך עליון) מצווה היא לספר על סיפור יציאת מצריים לדורות הבאים. בתורה  ובמקורות מופיעים ארבע פעמים פסוקים המצווים הגדה לבנים את סיפור היציאה, ובכל פעם, בסגנון אחר  ( ספר שמות- 3 פעמים; ספר דברים – פעם אחת). מכאן למדנו חז"ל כי  יש לענות ולספר הסיפור לכל בן לפי דרכו, מוכנותו ורצונו לדעת, והבנים סווגו לארבע קטגוריות. ואלו הם : רשע; שאינו יודע לשאול; תם; חכם. 

פירושים רבים ניתנו למשמעות ההגדה לכל בן ובן וקולמוסים רבים נשפכו על מנת להסביר מה המשמעות של כל בן ובן וכמובן שניתן להעמיק בכך עוד ועוד. אחת הגישות רואה בכך את התפתחות עם ישראל- תחילה שאינו מאמין (רשע) לאחר מכן פיתחו אדישות ושיגרה לאמונה (שאינו יודע לשאול) ומשהתחילו להבין שאלו את שאלותיהן באופן בוסר וראשוני (תם) ולאחר  40 שנה במדבר השיגו את מדרגת החכמה (חכם). 

גישה אחרת רואה דווקא את ארבעת הבנים כמשולים לארבע דורות, בהם רואים את ההתדרדרות מהבן הראשון החכם, לדור שאחריו שהתחיל לכפור (למרות שעדיין הכיר את התורה) הדור שאחריו היה כבר תם ולא הבין את סימני הדרך והדור הרביעי אפילו להביע את שאלותיו על סימני הסדר, לא ידע. ניתן להתנחם אולי בכך שמגיעים ארבעתם לשבת יחד סביב שולחן הסדר. 

אגב, ידועה האמרה כי "צבור" הינה ראשי תיבות של "צדיקים, בינונים, רשעים" ואחת הסברות היא שמכאן הגיע אלינו הכינוי לכל ישראלי  – "צבר" שאלו בדיוק אותן ראשי תיבות. 

כשלעצמי, נוטה אני להאמין שבכל אחד ואחת מאיתנו יש בתוכו עמוק בפנים את כל ארבעת הבנים גם יחד, בכל רגע נתון וכך אנו מנהלים את חיינו. בכל פעולה, בכל החלטה ובכל התנהגות היוצאת מאיתנו, אנו מבטאים בין רגע אחד את ארבעת הבנים גם יחד-  ובבת אחת. אחד ושלם. הסוד הוא: מינון ומידה. כמה מקום כל בן תופס אצלנו ברגע נתון וכמה ביטוי נרצה לתת לו באותה התנהגות מסוימת.

למרות שהנטייה האנושית, השרמנטית אפילו, היא לדבר בשבח התמימות, הרי שיש לזכור את אזהרתו של קאנט לקשר בין תמימות לבין דוגמטיות. נטייתו של האדם התמים היא לראות את הדברים כמובנים מאליהם. בכך בעצם, נפגמת ראייתו הביקורתית. [3]

דבריו המאלפים של קאנט מתחברים היטב לדברי מורה הזן שהרי שניהם סולדים מלקיחת דברים כמובנים מאליהם ובכך הסכנה. סכנה גדולה. ופארפרזה אלינו לאחד הבנים, הרשו לי דווקא להתחבר לרגע קט אל הבן הפחות מרשים ברשימה. אותו בן שהנטייה הראשונית היא לברוח ממנו- הרשע. רשע לא במובן של רשעות ורוע. אלא במובן של הטלת ספק וראייה ביקורתית. 

לעיתים- הטלת ספק וביקורתיות יוצרת מימד חדש שלא היה קיים קודם לכן. אספקט שהכרחי שנתבונן בו- אך הוא הוחמץ- ורק הטלת הספק והביקורתיות- הביאה לחשיפתו. למשל: ניהול משפט או אבחון רפואי. ניהול משפט, חקירת עדים והבאת ראיות, זוהי דוגמא מצוינת לביטוי שכזה. הטלת הספק גרמה להמצאת ראייה חדשה שהיה ראוי שתיחשף או להיפך, פסילת ראייה שהייתה ראויה להתעלמות. דוגמא נוספת: באבחון רפואי הטלת ספק/ביקורת יכולה להביא לחשיבה מחודשת או לדרך פעולה אחרת שלבסוף תציל חיים. 

כמובן שכדי לנהוג כך, צריך להאמין. אמונה לאו דווקא כתוכן דתי. אמונה משמעותה יכולה להיות אף ביטוי של כוחות פנימיים או משטר עצמי הנשען על זהות, ערכים, סובלנות ואהבה. "אני אוהב את המילה אמונה" – כך מרסל דושאן (Duchamp) – "בדרך כלל כשאדם אומר אני יודע הוא אינו יודע, הוא מאמין". [4]

_____________________________________________________

הערות שוליים

¹ עורך דין; מאסטר במשפטים (Executive LL.M), תוכנית המנהלים במשפט מסחרי  האוניברסיטה העברית בירושלים ואוניברסיטת ג'ורג'טאון, וושינגטון די סי, ארה"ב; המאמר פורסם בעלון רמות מנשה, פסח, תשע"ט.

² ראו: אינציקלופדיה של הרעיונות", דויד גורביץ ודן ערב, הוצאת בבל, 2012 עמ' 10. 

³ שם, שם.

⁴ DUCHAMP, M. 1975: Duchamp du Signe, Paris: Flammarion, p. 185.

הפוסט אחד ושלם הופיע לראשונה ב-אורי ענבי.